Con el crecimiento del arbitraje en los sectores energéticos y mineros en América Latina, se dispara el interés por la financiación de tales disputas

Mientras el panorama en el arbitraje del sector energético y minero se intensifica en América Latina, cada vez resulta más evidente el aumento paralelo del sector de financiamiento de disputas. Este artículo analiza la dinámica cambiante del arbitraje en la región, incluidos los factores claves que contribuyen al aumento de los litigios y al papel esencial que puede jugar la obtención de financiamiento.

El panorama del arbitraje en el sector energético y minero en América Latina

América Latina registra actualmente un porcentaje significativo de las reclamaciones pendientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con casi el 40% de los arbitrajes pendientes ubicados en la región. Un número considerable de estas reclamaciones (82) están asociadas a cinco países: Perú, México, Venezuela, Colombia y Honduras. Casi la mitad de las reclamaciones radicadas en América Latina están relacionadas con la energía, el petróleo, el gas, la minería y la construcción. Se prevé que la tendencia de las reclamaciones del sector energético persista, impulsada por los cambios políticos, la transición global hacia energías limpias y las sanciones económicas internacionales.

Entre los recientes acontecimientos significativos en la región se incluyen:

·        Litio: En 2023, el gobierno mexicano dirigió su enfoque hacia la nacionalización de la producción de litio,[1] sector clave en para la fabricación de baterías y otras tecnologías relacionadas con la transición a energías limpias. Ello ha generado un aumento en disputas por parte de las compañías privadas en México que operaban las minas de litio. Otros países como Argentina, Chile y Bolivia han indicado su deseo de aumentar la minería de litio. Considerando las consecuencias medioambientales asociadas a la minería y la extracción, y su importancia estratégica, es esperable que haya un aumento en los litigios relacionados con el litio en los próximos años.[2]

·        Cambios de régimen: en las últimas décadas se han realizado inversiones importantes en el sector energético de América Latina, con un particular enfoque en las energías renovables. Considerando la inestabilidad política de la región, donde los cambios de gobierno suelen ir acompañados de cambios políticos abruptos y cambios normativos drásticos, los inversores enfrentan riesgos que pueden generar fácilmente un aumento en los arbitrajes comerciales y de inversiones en la región.[3]

·        Transición energética: La transición de la energía limpia global plantea desafíos específicos en América Latina, una región rica en recursos naturales con algunas economías que dependen en gran medida de la minería a gran escala y de la producción de petróleo y gas. Dentro de América Latina, hay enfoques diferentes con respecto a la transición hacia energías limpias. México se ha retractado de sus políticas anteriores cuyo objetivo era promover la inversión privada en las energías renovables, volviendo a una estrategia que fortalece el dominio de entidades estatales como Pemex (gas y petróleo) y CFE (en el sector energético). Esto ha impactado negativamente al avance hacia las energías limpias (ya que Pemex se concentra en el desarrollo de combustibles fósiles, y CFE depende en gran medida de las plantas de energía térmica), ha generado un aumento considerable de los litigios con las compañías del sector de las energías renovables. Brasil parece tener ambiciones similares para su empresa estatal de petróleo y gas (Petrobras), lo que implica una mayor inversión gubernamental en el sector. Con las continuas fluctuaciones de los precios de petróleo, existe una alta probabilidad de que aumenten los arbitrajes relacionados con la energía. Colombia, muy por el contrario, ha dado un giro hacia las energías limpias, y el gobierno se ha comprometido a no emitir nuevas licencias de exploración en los sectores petrolero y minero y a no desarrollar el fracking.[4] Cualquiera que sea la estrategia que un país adopta con respecto a la transición hacia la energía limpia, esa transición ciertamente parece generar nuevos arbitrajes en América Latina. 

Los arbitrajes están aumentando, y con ellos, la necesidad de financiamiento. 

El creciente número de litigios necesita financiamiento para las empresas y las firmas de abogados, especialmente en los sectores de la energía y minería.

Con daños que ascienden a miles de millones de dólares, con frecuencia las empresas de minería y energía no tienen otra opción que la de buscar compensación a través de arbitrajes comerciales o de inversión. Cuando las empresas toman esta decisión, deben asumir costas legales que pueden causar estragos en los estados financieros, ya que se requieren años de trabajo, asesoramiento legal y honorarios de expertos antes de una resolución final, así como el riesgo binario de las pérdidas. Mientras sigue aumentando el volumen de litigios en el sector energético, la financiación de los servicios legales se está convirtiendo en una consideración esencial para los demandantes, como destaca la encuesta del año 2022 realizada por la universidad Queen Mary University of London, en la que el 84% de los encuestados declararon que prevén un aumento en el financiamiento de litigios relacionados con la energía.[5]

Como uno de los encuestados explicaba en la reciente encuesta realizada por Queen Mary University of London: "Los clientes son cada vez más reacios al riesgo y consideran que los arbitrajes son menos "seguros" para recuperar sus reclamaciones. [El financiamiento de terceros] les ayudará a compensar el riesgo del coste de expertos y abogados." Esto ya se ha reflejado en el aumento de la financiación de las demandas de arbitraje, como ilustran los 197 casos financiados comunicados por las firmas de abogados clasificados en el ranking de Global Arbitration Review (GAR) en 2022.

¿Cómo podrán hacer uso de la financiación los demandantes del sector energético y minero?

El financiamiento del arbitraje internacional ha evolucionado considerablemente en la última década. El típico acuerdo de financiación de servicios legales tradicional, es donde se proporciona capital al demandante para pagar honorarios y gastos legales, permitiendo así que el asunto siga su curso. A cambio, el financista tiene derecho a una parte de los beneficios futuros de la reclamación, pero solo los recibe cuando se materializan dichos beneficios futuros, ya que su capital no es deuda, lo que significa que el reclamante no tiene la obligacion de reintegrar el dinero al financiador si su caso no tiene éxito.

No obstante, los acuerdos de monetización de financiamiento son cada vez más populares entre los demandantes en arbitrajes. En una monetización, se avanza el capital contra el el valor futuro de reclamaciones pendientes, y puede emplearse para propósitos comerciales generales, además de perseguir la reclamación. Las compañías de los sectores de la energía y minería están utilizando cada vez más la financiación comercial de servicios legales de esta manera, no solo porque pueden eliminar el riesgo de una parte de la reclamación pendiente (dado que el capital de la financiación de servicios legales se mantiene a pesar del resultado), sino también porque les permite reasignar recursos valiosos a prioridades comerciales centrales, algo que puede adquirir cada vez más importancia en una economía incierta. El esfuerzo global para la transición energética ha intensificado la necesidad de exploración de la minería y los metales, en especial el níquel y el litio, y ello requiere una inversión de capital considerable. Mientras las tasas de interés permanecen en niveles elevados, a las compañías les resultará más costoso y potencialmente más difícil captar fondos de capitales a través de fuentes de deuda y capital. La monetización representa una forma alternativa de acceder a capital para objetivos comerciales generales, incluidas la exploración y la construcción necesarias para facilitar la transición a la energía limpia.

El financiamiento de terceros ha sido fundamental para los arbitrajes del sector energético y minero durante el último tiempo. Mientras los proveedores de financiación comercial de servicios legales continúan innovando sus ofertas, las compañías de los sectores de la energía y la minería deberán buscar fondos especializados en financiar arbitrajes como Burford, que cuenta con un capital permanente y calidad institucional, diversas ofertas de productos y experiencia significativa. Trabajar con un socio financiero con amplia experiencia en arbitrajes ofrece muchos otros beneficios, al margen de los evidentemente financieros, incluyendo input calificado en la estrategia, la selección árbitros, la metodología de los daños y la ejecutabilidad del laudo, sin interferir con el control del caso y las decisiones estratégicas que recaen en elcliente.

Para los abogados que desempeñan su profesión en América Latina, es muy importante entender el papel que desempeñan los financiadores de disputas, no solo en los arbitrajes internacionales, sino también en su actuación como una forma vital de financiamiento corporativo para las compañías y las firmas de abogados.  Burford está preparada para apoyar a las compañías y los estudios de abogados en la gestión de estos desafíos, enfatizando el papel clave de la financiación de servicios legales para asegurar una resolución justa y satisfactoria para los litigios relacionados con el sector de la energía y la minería en América Latina.