Burford Asks: Aktuelle Entwicklungen bei Streitigkeiten in der DACH-Region & Diversität in der Schiedsgerichtsbarkeit

Maja Schwoerer: Susanne, auf wirtschaftlich schwierige Zeiten folgt oft eine Zunahme von Streitigkeiten zwischen Unternehmen. Welche Arten von Streitigkeiten erwartest du angesichts dieses wirtschaftlichen Gesamtkontexts in den kommenden Monaten und Jahren für Mandanten in der DACH-Region?

Susanne Schwalb: In den letzten Jahren haben natürlich erstmal die Corona-Pandemie und dann auch die Invasion der Ukraine durch Russland eine große Rolle gespielt. Die Folgen, wie Energiekrise und Inflation, werden uns sicherlich noch eine Weile begleiten und auch weiterhin Streitigkeiten mit sich bringen. Daneben gibt es auch viele weitere Felder, wie zum Beispiel die Regulierung neuer Technologien, Datenschutz, Klimawandel, nicht zuletzt auch den Bereich der Massenklagen. In all diesen Bereichen erwarten wir zunehmend Streitigkeiten in nächster Zeit. Speziell noch im Zusammenhang mit der Pandemie und dem Angriffskrieg Russlands wurden viele Streitigkeiten aus Lieferbeziehungen erwartet, bedingt durch Unterbrechungen der Lieferketten oder auch enorme Preissteigerungen. Meine Wahrnehmung ist allerdings, dass aus der Pandemie selbst nicht so viele Streitigkeiten erwachsen sind, wie ursprünglich erwartet. Das mag unter anderem daran liegen, dass es ein recht klarer Fall höherer Gewalt war, für den ja keiner was konnte, und viele Unternehmen sehr darauf bedacht waren, Lieferbeziehungen nicht zu gefährden und eine einvernehmliche Lösung zu finden. 

Im Zuge des Angriffskriegs von Russland und dessen Folgen scheint die Lage hier etwas anders zu sein. Das kommt möglicherweise aber auch daher, dass viele Unternehmen bereits an der Grenze ihrer Belastbarkeit sind und dass die Beeinträchtigungen hier auch regionaler begrenzt sind, sodass es mehr um Themen wie Ersatzbeschaffung usw. geht. Auch ist die Reichweite von Sanktionen in vielen Fällen streitiger, als es bei den staatlichen Corona-Maßnahmen der Fall war. Und dennoch sehen wir auch hier in vielen Fällen noch Zurückhaltung bei den Unternehmen, auch weil die Streitigkeiten häufig politische Risiken und generell hohe Risiken bergen.

Das heißt, es wird in vielen Fällen beraten, Erfolgsaussichten und auch Vollstreckungsaussichten geprüft, aber eben auch die Risiken von Gegenmaßnahmen geprüft, gerade wenn es um Verträge mit russischen Geschäftspartnern geht. Das Gleiche gilt dann auch für mögliche Investitionsschutzklagen gegen den russischen Staat. Auch hier werden die Risiken zu Recht sorgfältig abgewogen. Und dennoch gehe ich davon aus, dass es im Zusammenhang mit sanktionsbedingten und invasionsbedingten Beeinträchtigungen noch zu einer ganzen Reihe von Streitigkeiten kommen wird.

MS: Das ist interessant, vielen Dank dafür. Und welche Rolle wird deiner Meinung nach die Prozessfinanzierung in dieser sich entwickelnden europäischen Streitbeilegungslandschaft spielen?

SS: Die Prozessfinanzierung ist in Kontinental-Europa, darauf beschränke ich meine Antwort jetzt mal, nach wie vor nicht so stark vertreten wie beispielsweise im angelsächsischen Raum. In Deutschland gibt es beispielsweise zwar schon sehr lange Prozessfinanzierer, aber diese haben sich traditionell eher auf den Insolvenzkontext fokussiert. Und auch ging es dort üblicherweise eher um kleinere Streitwerte. Größere Unternehmen, die typischerweise auf Streitigkeiten mit größeren Streitwerten führen, haben die Prozessfinanzierer häufig noch nicht so richtig auf dem Schirm.

Dabei sind gerade diese eben beschriebenen Risiken auch einer der Gründe, die viele momentan vor der Einleitung von streitigen Verfahren zurückschrecken lassen. Und vor diesem Hintergrund hat meines Erachtens die Prozessfinanzierung als Teil eines modernen Risikomanagements noch deutlich Potenzial. Auch sonstige Dienstleistungen wie zum Beispiel Asset Tracing oder Asset Recovery, also quasi eine Due Diligence zu den Erfolgsaussichten der Vollstreckung eines Titels, den man in einem streitigen Verfahren erwirkt hat, oder auch die Unterstützung bei der Vollstreckung eines solchen Titels, bis hin zur Monetarisierung eines Titels, also dem Verkauf einer titulierten Forderung an einen Prozessfinanzierer, scheinen mir in unsicheren Zeiten für Unternehmen durchaus interessanter zu werden.

MS: Herzlichen Dank. Um auf ein anderes Thema zu kommen, was sind deiner Erfahrung nach die größten Hindernisse für Diversität in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit und warum werden so wenige Verfahren von weiblichen und oder ethnisch diversen Anwältinnen und Anwälten geleitet?

SS: Also tatsächlich möchte ich hierzu als erstes mal sagen, dass ich selbst in den Jahren meiner eigenen Tätigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit hier schon wirklich deutliche Fortschritte wahrgenommen habe. Als ich angefangen habe, gab es wenige weibliche Namen, die zwar ganz besonders herausstachen, aber danach kamen gefühlt eine ganze Weile ganz wenige Frauen, die ich zumindest als Führungspersönlichkeiten wahrgenommen habe. Das ist mittlerweile ganz anders geworden. Es gibt eine ganze Reihe von weiblichen Vorbildern in der Schiedsgerichtsbarkeit und vor allem sehe ich auch in meiner Generation und auch in der nächsten, wie viele tolle Frauen da nach kommen. Und dennoch sind wir natürlich noch nicht da, wo wir hinwollen, sondern es gibt weiterhin diese immer wieder diskutierte Diskrepanz zwischen dem Anteil der weiblichen Associates, die in dem Bereich anfangen, und dem Anteil der weiblichen Partnerinnen, die als Lead Counsel dann die großen Schiedsverfahren führen. Auch ich habe bereits mehrere Schiedsverhandlungen geführt, in denen ich zum Glück nicht die einzige Frau im Raum, aber eben doch die einzige Partnerin war auf der Gegenseite also nur männliche Partner saßen. Und die Frage nach den Gründen stellen sich natürlich auch die großen Kanzleien, nicht nur, aber eben auch im Bereich Arbitration.

Ich selbst leite bei CMS Deutschland das nationale Frauennetzwerk, das sowohl in 1:1 Gesprächen als auch in großen Runden den Austausch unter den weiblichen Partnerinnen und Anwältinnen intensiviert und das wirklich sehr gut angenommen wird. Darüber bekomme ich natürlich eine ganze Menge mit. Und kann sagen, im Ergebnis müssen wir vor allem Flexibilität schaffen, damit jeder und jede sein und ihr eigenes Modell finden und auch durchziehen kann. Flexibilität und Individualität dürfen einer Partnerperspektive einfach nicht entgegenstehen.

Und, wie ihr völlig zu Recht sagt, geht es bei Diversität natürlich nicht nur um Geschlechter. Es geht auch um ethnische Diversität und weitere Gruppen, die ebenso Anerkennung und Förderung verdient haben. Auch da habe ich das Gefühl, dass wir schon ein ganzes Stück weiter sind als noch vor ein paar Jahren. Aber auch hier ist ja zum Beispiel bei der Schiedsrichterauswahl immer wieder dieses Motto „bekannt und bewährt“ zu beobachten. Das heißt, man wählt lieber einen Schiedsrichter, mit dem man vermeintlich nichts falsch machen kann und sich daher nachher nicht vorwerfen lassen muss, ein Risiko eingegangen zu sein.

Das ist leider menschlich, aber ich glaube, auch darüber kommen wir dann hinweg.

MS: Was können Mandanten und Anwaltskanzleien tun, um den Status quo zu verbessern? 

SS: Also Mandanten haben auf jeden Fall eine Menge Einfluss. Wenn sie wollen, dass ein Anwaltsteam paritätisch besetzt wird oder auch eine Frau das Team führt, werden die Kanzleien wahrscheinlich viel daran setzen, diesem Wunsch auch zu entsprechen. Und zum Beispiel ein mit ausreichend Frauen besetztes Team ist in einigen Pitches auch schon die klar kommunizierte Erwartungshaltung. Andererseits muss man ja auch bedenken, dass das natürlich nicht das einzige Ziel sein kann. Im Ergebnis möchte der Mandant doch das beste Team und auch den besten Lead Counsel haben. Und die Auswahl sollte nach einschlägiger Expertise und auch nach fachlichen Kriterien getroffen werden. Und dennoch kann eine gewisse Erwartungshaltung Frauen dabei helfen, häufiger überhaupt erst in Betracht gezogen zu werden, sich zu etablieren, um einfach ihre Expertise zeigen zu können. Denn auch wenn man hier sicherlich nicht generalisieren kann, beobachte ich doch häufig, dass sich Frauen in jüngeren Jahren tendenziell weniger zutrauen als Männer das eben tun im gleichen Alter und das, obwohl sie genauso gut sind. Und Frauen, die genauso gut sind, wollen wir natürlich fördern und voranbringen.

Und genau das ist auch der Ansatzpunkt bei uns und sicherlich auch bei anderen Großkanzleien. Unsere weiblichen Anwältinnen haben doch häufig tolle Noten und auch sonst wirklich beeindruckende Qualifikationen. Und dennoch treten sie eben nicht mit dem selben Selbstbewusstsein auf. Und brauchen vielleicht manchmal noch einen gewissen Extraschub, um sich zu etablieren. Und das liegt meines Erachtens aber auch daran, dass es immer noch zu wenige weibliche Vorbilder gibt, dass es zu wenig vorgelebt wird, zu wenig selbstverständlich ist, wie weit frau kommen kann. Und das ist sicherlich nicht immer eine bewusste Überlegung, sondern auch unterbewusst beeinflusst das aber trotzdem. Und daher glaube ich, dass auch hier die Kanzleien wirklich gut daran tun, gute Frauen gerade am Anfang ihrer Karriere zu fördern. Und dann kommen die weiteren Schritte irgendwann von ganz allein.

Gleichzeitig, und das ist mir echt auch wichtig, möchte ich auch betonen, dass wir junge Männer nicht demotivieren sollten. Also ich halte das für eine wirklich nicht zu unterschätzende Herausforderung, dass wir sie nicht angesichts der vermeintlich überhandnehmenden Frauenförderung verlieren, indem sie das Gefühl vermittelt bekommen, keine Chancen mehr zu haben. Das ist in einem wirtschaftlich denkenden Umfeld zwar eigentlich Quatsch, aber ich glaube, die entsprechenden Sorgen müssen wir auch ernst nehmen und ihnen entgegentreten.

Und auch im Übrigen sollten Kanzleien genauso wie die Mandanten auf Diversität achten und diese fördern. Also zum Beispiel bei uns gibt es eine Diversity and Inclusion Charter, in der wir uns alle auf globale Ziele verpflichtet haben. Auf nationaler Ebene werden diese dann auch mit Leben gefüllt, wie zum Beispiel regelmäßige D&I-Runden, das Women@CMS-Netzwerk, das Pride@CMS-Netzwerk. Ich glaube, gerade solche Netzwerke sind extrem wichtig, um dann entsprechend auch die Diversität und Inklusion an der Stelle zu fördern.  

MS: Als ein bisschen Kontext dazu, bei Burford haben wir natürlich das Equity Project, was unsere preisgekrönte Initiative für mehr Diversität in handelsrechtlichen Streitigkeiten und Schiedsverfahren ist. Burford hat damit bereits über 100 Millionen Dollar in Kapital beiseite gelegt, um exklusiv Verfahren zu finanzieren, die von weiblichen und oder ethnisch diversen Anwältinnen und Anwälten geleitet werden. Und damit zielen wir natürlich darauf an, diese Anwältinnen und Anwälte beim Aufbau ihrer Portfolios zu unterstützen und im Endeffekt beim Aufstieg in ihren jeweiligen Kanzleien. Wir sind jetzt natürlich sehr dankbar, dass du kürzlich Equity Project Champion geworden bist und als Frage an dich: Worin siehst du mögliche Lösungen, um dieses Problem anzugehen und dieses Thema zu verbessern?

SS: Also ich freue mich auf jeden Fall sehr, dass ich diese Rolle in Deutschland übernehmen darf und auch Teil dieses Projekts werden durfte.

Denn für mich passt das Projekt eigentlich genau zu dem, was ich gesagt habe. Es geht nicht darum, Frauen oder ethnisch diverse Counsel, an diese weniger hohe Ansprüche zu stellen, sondern es geht darum, ihnen den Einstieg zu erleichtern. Denn wir alle kennen das, dass wir oder unsere Mandanten gerne jemanden mit der einschlägigen Erfahrung beauftragen. Aber die bekommt man, oder frau, eben doch nur von den entsprechenden Beauftragungen. Also das klassische Henne-Ei-Problem. Und daher finde ich es wirklich toll, wenn Burford einen eigenen Fonds für Streitigkeiten von divers geführten Teams aufsetzt und bei den Anwaltsteams, wie auch bei den Mandanten, das Bewusstsein und den Nachdenkprozess fördert, wie die eigenen Prozessvertreter aufgestellt sein sollten.

Denn ich bin fest davon überzeugt, dass divers aufgestellte Teams die besseren sind, weil wir mehr Perspektiven und einfach auch verschiedene Denkansätze vereinen. Frauen ebenso wie ethnisch diverse Counsel müssen einfach nur die Gelegenheit bekommen, sich einen ersten Track Record aufzubauen. Und neben dem Equity Project sehe ich hier vor allem auch Netzwerke als hilfreich an, die den Austausch unter Frauen oder eben den betroffenen Personengruppen fördern. Da geht es zum einen um die Stärkung des eben angesprochenen Selbstbewusstseins, zum anderen aber auch um Kontakte zu Mandanten und sonstigen Playern im Markt. Wir zum Beispiel machen regelmäßige Events mit dem Alice-Netzwerk, das für Diversität und Inklusion von Menschen jeder sexuellen Orientierung steht, und speziell zum Thema Führungsqualitäten ermöglichen wir eine Teilnahme an der Initiative Women into Leadership. All diese Initiativen helfen aus meiner Sicht zusammen dabei, mehr Diversität in den Berufsalltag zu bringen und damit auch dem Ziel der Chancengleichheit—und das ist ja das, was wir alle erreichen wollen, näher zu kommen.

Maja Schwoerer: Susanne, economically difficult times are often followed by an increase in disputes between companies. Given this overall economic context, what types of disputes do you expect for clients in the DACH region in the coming months and years? 

Susanne Schwalb: In recent years, the COVID pandemic and then Russia's invasion of Ukraine have played a major role. The consequences, such as the energy crisis and inflation, will certainly be with us for a while and will continue to cause disputes. In addition, there are many other fields, such as the regulation of new technologies, data protection, climate change, and last but not least, the area of class actions. In all these areas, we expect to see increasing disputes in the near future.

Especially in connection with the pandemic and Russia's war of aggression, many disputes from supply relationships were expected, due to supply chain disruptions or enormous price increases. However, my perception is that the pandemic itself has not resulted in as many disputes as originally expected. Among other things, this may be because it was a fairly clear case of force majeure, for which no one was responsible, and many companies were very careful not to jeopardize supply relationships and aimed at finding an amicable solution. 

In the wake of Russia’s war of aggression and its consequences, the situation here seems to be somewhat different. However, this may also be because many companies are already at the limit of their resilience and that the impairments here are also more regionally limited, so that it is more about issues such as substitute procurement, etc. In many cases, the scope of sanctions is also more open to interpretation than was the case with the states' COVID measures. And yet, in many cases, we still see reluctance on the part of companies, also because the disputes often carry political risks and generally high risks. This means that in many cases advice is taken, prospects of success and enforcement are assessed, but also the risks of countermeasures, especially when it comes to contracts with Russian business partners. The same applies to possible investment protection lawsuits against the Russian state. Here, too, the risks are rightly carefully weighed. And yet, I expect that there will still be a series of disputes in connection with sanctions-related and invasion-related disruptions. 

MS: Interesting, thank you very much for that, and what role do you think litigation funding will play in this evolving European dispute resolution landscape?

SS: Litigation funding is still not as strongly represented in continental Europe as it is in the Anglo-Saxon world, for example. In Germany, for example, litigation funders have been around for a very long time, but they have traditionally been focused more on the insolvency context, and it was also usually smaller amounts in dispute. Larger companies, which typically have larger disputes, often do not yet have litigation funders on their radar. 

It is precisely these risks that have just been described that are one of the reasons why many people are currently reluctant to initiate contentious proceedings. Against this background, I believe that litigation funding still has significant potential as part of modern risk management. Other services such as asset tracing or asset recovery, i.e., a kind of due diligence on the chances of success of the enforcement of a title obtained in contentious proceedings, or support in the enforcement of such a title, up to the monetization of a title, i.e., the sale of an entitlement claim to a litigation funder seem to me to become more interesting for companies in uncertain times. 

MS: Thank you very much. Moving on to another topic, in your experience, what are the biggest barriers to diversity in international arbitration and why are so few cases led by female or ethnically diverse lawyers?  

SS: Well, the first thing I would like to say is that even in the years of my own work in international arbitration, I have already noticed significant progress in this area. When I started, there were only a few female names that stood out, but after that, it felt like there were very few women for quite a while that I at least perceived as leaders. In the meantime, this has changed completely. There are quite a few female role models in arbitration, and, above all, I see in my generation and also in the next generation how many great women come after that. 

Of course, we are not yet where we want to be, there is still this discrepancy between the proportion of female associates who start in the field and the proportion of female partners who then lead the major arbitration proceedings as lead counsel. I, too, have already conducted several arbitration hearings, in which I was fortunately not the only woman in the room, but I was the only partner. On the other side there were only male partners. Why this is the case is a question asked by the large law firms, not only but also in the field of arbitration.  

I am head of the national women's network at CMS Germany, which increases the exchange between female partners and lawyers both in 1-to-1 discussions and in large groups, and which is very well received. Of course, I witness a lot through that. And I have to say, we must above all create flexibility so that everyone can find his or her own model and can follow through with it. Flexibility and individuality simply must not stand in the way of a partnership perspective.

And, as you rightly say, diversity isn't just about gender. It is also about ethnic diversity and other groups that also deserve recognition and support. Here, too, I have the feeling that we are already quite a bit further ahead than we were a few years ago. But still, for example, in the selection of arbitrators, this motto “known and proven” can be observed again and again. This means that you prefer to choose an arbitrator with whom you supposedly can't go wrong and therefore don't have to be accused of having taken a risk afterwards.  

MS: What can clients and law firms do to improve the status quo?  

SS: Well, clients definitely have a lot of influence. If they want a team of lawyers to have equal representation or a woman to lead the team, the law firms will probably go to great lengths to meet this requirement. For example, a team with enough women is already the clearly communicated expectation in some pitches. On the other hand, you have to keep in mind that of course this cannot be the only goal. In the end, the client wants to have the best team and also the best lead counsel. And the selection should be made according to relevant expertise and also according to professional criteria. 

Still, certain expectations can help women to be considered in the first place, to establish themselves and to simply be able to show their expertise. Because even if you shouldn’t generalize here, I often observe that women tend to have less confidence in themselves than men at the same age, even though they are just as good. And of course, we want to promote and advance women who are just as good. And that is exactly the starting point for us and certainly also for other large law firms. Our female lawyers often have great grades and other really impressive qualifications. And yet they don't appear with the same self-confidence. And maybe sometimes they need a little extra push to establish themselves. And in my opinion, this is also because there are still too few female role models, that there are too little examples, and that how far a woman can go isn’t self-evident. While this is certainly not always a conscious consideration, it also influences subconsciously. And that's why I believe that law firms would do well to promote good women, especially at the beginning of their careers. And then, at some point, the next steps will come all by themselves.

At the same time, and this is important to me, I would also like to emphasize that we should not demotivate young men. So, I think it's a challenge that really shouldn't be underestimated, that we don't lose them in the face of the supposedly rampant advancement of women by giving them the feeling that they no longer have any opportunities. In an economically minded environment, this is nonsense, but I believe that we must also take the corresponding concerns seriously and counter them.

And in other respects, too, law firms should pay attention to diversity just as much as their clients and promote it. So, for example, we have a Diversity and Inclusion Charter in which we have all committed to global goals. On a national level, these are then also filled with life, for example through regular D&I gatherings, the Women@CMS network, the Pride@CMS network. I believe that such networks are extremely important to promote diversity and inclusion at this point.  

MS: As a bit of context, at Burford, we have the Equity Project, which is our award-winning initiative for greater diversity in commercial litigation and arbitration. Burford has already set aside more than $100 million in capital to exclusively fund litigation led by female and/or ethnically diverse attorneys. And with that, of course, we aim to support these lawyers in building their portfolios and ultimately in their advancement in their respective law firms. We are now very grateful that you have recently become an Equity Project Champion, and as a question to you, what do you see as possible solutions to address this problem and improve this topic?  

SS: Well, I'm definitely very happy to be able to take on this role in Germany and to be part of this project.  

Because for me, the project actually fits exactly with what I said. It's not about setting lower standards for women or ethnically diverse counsel, it's about making it easier for them to get started. Because we all know that we or our clients like to commission someone with the relevant experience. But you can only get that from the right commissions. In other words, the classic chicken-egg-problem. And that's why I think it's really great when Burford set up its own fund for disputes by diversely managed teams and promotes awareness and the process of reflection among the legal teams, as well as among the clients, of how their own representatives should be positioned. 

I am firmly convinced that diverse teams are better ones, because we combine more perspectives and different approaches. Women as well as ethnically diverse counsel simply need to be given the opportunity to build up a first track record. And in addition to the Equity Project, I also see networks that promote exchange among women or the affected groups of people as helpful here. On the one hand, it is about strengthening the self-confidence just mentioned, but on the other hand, it is also about contacts with clients and other players in the market. We, for example, hold regular events with the Alice Network, which stands for diversity and inclusion of people of all sexual orientations, and especially on the topic of leadership qualities, we enable participation in the Women into Leadership initiative. In my view, all these initiatives together help to bring more diversity into everyday working life and thus also to achieve the goal of equal opportunities, which is what we all want to achieve.